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法律格言

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——Sir W.S. Gilbert

你是一个诚实的人还是一个小偷,取决于辩护律师已交与我的答辩状。

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“一般保证和连带保证”早知道

来源:网络 作者:王水连 时间:2016-08-17

在债务纠纷中,时常出现保证,但很多当事人并不清楚知晓保证人所需要承担的保证责任,下面就让广东法制盛邦律师事务所王水连律师给大家一个全面的解释。

我国的《担保法》对保证有着详细的规定,保证分为一般保证和连带保证。所谓一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

一、两者的不同

1、保证人承担的义务不同

连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定。而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人享有求偿权。

2、保证的独立性不同

一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即有补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人,债权人在保证范围内,可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,债权人无论选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。

“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。” (《担保法》第17条第一款)

3、保证人的抗辩权不同

连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由;而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,即当债权人要求保证人代为履行时,保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿。

“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任”。(《担保法》第17条第二款)

4、一般保证须当事人明确约定

连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的亦按连带责任保证承担;一般保证则由当事人约定。

5、保证人的责任轻重不同

连带责任保证的担保力度较强,对债权人颇为有利,保证人的负担较重,而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担相对较轻。“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。(《担保法》第18条第2款)

二、审判实务中的保证区分

一般保证或连带保证是由债权人、债务人与保证人在借款合同或保证合同中约定的保证担保方式。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。” (《担保法》第19条)由此可见,法律对一般保证有着非常明确规定,换句话说一般保证的适用范围相对较小,其前提是明确约定。比较之下,连带保证既可以是合同中明确约定,也可能存在约定不明时也要被当作连带责任保证。

在审判实务中,保证合同当事人的约定往往没有明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”,而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的,保证人愿意承担保证责任”或者“如果债务人不按时履行义务的,保证人愿意承担保证责任”等字句,此时法官一般只能根据合同中的保证字眼表述来判别。比如甲签定保证合同与债权人约定“如乙不能按期还款,我愿承担全部责任”。对甲是一般保证人还是连带保证人有过不同意见。本人同意将该句话理解为甲是一般保证人。因为约定中“如乙不能按期还款”包含了债权人已执行了乙的财产其仍不能还款时才由甲负责的含义。如果乙还有财产不是完全不能还款,则保证人可先不负担清偿义务。值得注意的是,如果当事人间没有约定或者根据保证合同无法判明约定是什么的,依照我国担保法的规定,应按连带保证对待。

三、保证期间及诉讼时效

一般保证和连带责任保证的保证期间的规定是一致的。

1、保证期间

包括以下几种情形:

1)、未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满(或宽限期届满)之日起6个月。

“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” (《担保法》第25条第一款)

“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。” (《担保法》第26条第一款)

2)、约定保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为未约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第一款)

3)、约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。” (《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第二款)

需要注意的是保证期间属于除斥期间,不因任何事由中断、中止。“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。” (《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第31条)

2、保证的诉讼时效

保证的诉讼时效和保证期间的计算有所不同。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”

一般保证和连带保证对诉讼时效中断的法律规定也有一定差别。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第36条规定“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”

在最高额保证合同中,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第37条规定“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”

在破产案件中,债权人对保证人的债务追索依然按照一般保证和连带保证的前述规定执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条规定“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。”

所以为了督促债权人积极行使权利,同时也为了合理保护保证人的权利,对债权人的权利进行了一定的约束。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第45条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”

    广东法制盛邦律师事务所王水连律师提醒,在为他人债务做保证人的时候,一定要理性地明白自己的保证权利和义务,谨防吃亏。


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