黑 龙 江 省 大 庆 市 中 级 人 民 法 院

　　民 事 判 决 书

　　(2001)庆民再字第33号

　　原审原告江苏省连云港市某某建筑工程有限公司(以下简称某某公司)地址：江苏省连云港市。

　　法定代表人王xx董事长。

　　委托代理人徐xx，该单位工作人员。

　　委托代理人张启智，黑龙江省慧都律师事务所律师。

　　原审被告青冈县建筑工程总公司，地址黑龙江省青冈县。

　　法定代表人常xx，经理。

　　原审被告大庆市某华有限公司，地址：大庆市让胡路区。

　　法定代表人隋海军，董事长。

　　委托代理人高振德，该公司法律顾问。

　　委托代理人王洪双，黑龙江省鸿运律师事务所律师。

　　某某公司与青冈县建筑总公司，大庆市某华有限公司拖欠工程款一案，本院于1998年12月25日作出(1998)庆民初字第12号民事判决，已经发生法律效力，判后大庆市某华有限公司不服，向黑龙江省高级人民法院提出再审申请，黑龙江省高级人民法院指令本院再审，本院重新组成合议庭于2001年3月15 日，2001年5月8日两次公开开庭审理了本案。第一次开庭时原审原告才委托代理人徐xx，被告青冈建筑总公司法定代表人常xx，被告大庆某华有限公司委托代理人王洪双到庭参加诉讼，第二次开庭原告方委托代理人徐xx，被告大庆某华有限公司委托代理人王洪双，高振德到庭参加诉讼。被告青冈县建筑工程总公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定：1996年青冈县建筑总公司第六分公司承包华夏物资汽车配件公司职工住宅楼，因青冈县建筑工程总公司第六分公司无力施工，其又将工程包给原告某某公司，并于1996年8月6日签订书面协议，约定：原告承建华夏公司职工住宅楼，包清工，每平方米255.00元，华夏公司担保。同年8月30日，被告青冈建筑总公司与华夏公司补签了书面施工合同约定：青冈县建筑工程总公司第六分公司为华夏公司承建职工住宅楼，包工包料。1997年华夏公司股份制改造为大庆市某华有限公司。原公司总经理隋海军任大庆市某华有限公司董事长。本工程除屋项防水、铝合金窗、厨隔断、挖地基等工程外，其余均为原告施工，1997 年经华夏公司验收，工程质量优良。交付使用经大庆市中级人民法院司法鉴定中心鉴定原告施工人工费、机械费、脚手架费1837212.00元(不含粉刷涂料工程)，电费15 755.00元，由于青冈县建筑工程总公司第六公司不付原告工程款被告某华公司承担担保责任已付原告工程款1 385 230.00元，青冈县建筑工程总公司第六分公司为原告提供价值16 246.00元的粮食。尚欠原告工程款419 980.00元。被告某华公司帐面已付清青冈县建筑工程总公司第六分公司工程款4 860 705.00元。青冈县建筑工程总公司第六分公司不具备法人资格。另查原告某某公司为被告某华公司粉刷涂料，经双方结算工程造价168 196.00元。据此认为：由于青冈县建筑工程总公司第六分公司不具备法人资格，其与原告某某公司签定的施工合同无效。被告青冈县建筑工程总公司应当给付尚欠原告某某公司的工程款。某华有限公司提供担保，同时又为本工程受益人应承担连带责任。由于粉刷涂料工程为被告某华公司与原告某某公司直接约定并已结算，被告某华有限公司应当给付原告粉刷涂料的工程款：依照《建筑安装工程承包合同条例》第五条之规定，判决如下：一被告青冈县建筑工程总公司给付原告连云港某某建筑工程有限公司工程款419 980.50元。被告大庆市某华有限公司负连带责任。二被告大庆市某华有限公司给付原告连云港市某某建筑工程有限公司粉刷涂料工程款168 196.00元。案件受理费13 880.00元，鉴定费14 500.00元，总计28 380.00元，由被告青冈县建筑工程总公司与被告大庆市某华有限公司各负担14 190.00元。

　　黑龙江省高级人民法院认为，原判认定事实不清，适用法律不当，指令本院对本案进行再审。

　　在再审过程中大庆市某华有限公司诉称：我方未给青冈县建筑工程公司提供担保，合同上“担保代表”四个字是某某公司在合同签完后加上去的，我方不知道，也不认可。不应承担连带责任粉刷涂料工程的工程款我方已支付给青冈县建筑工程总公司，也不应承担还款责任。申请法院委托专门机关进行文检鉴定。

　　原审原告某某公司在再审阶段请求法院直接判令大庆某华有限公司给付工程款。

　　原审被告青冈县建筑工程总公司在再审阶段称其不应承担任何责任。

　　大庆市某华有限公司为了证明其请求合理，出示了其代理律师王洪双对大庆市某华有限公司当时聘用的会计杨雪梅(管公章现已离任)的调查笔录，杨雪梅在第二次开庭时出庭作证。证实当时合同签完后其加盖的公章，合同上并无担保代表四个字，为反驳大庆某华有限公司的主张某某公司出具了本方工作人员张华、张怡聪、祁洪富的证言，祁洪富并当庭出庭证实是某华有限公司认可，其填写上担保代表四个字后加盖公章的。

　　本院委托黑龙江省高级人民法院司法鉴定中心，对合同末页尾处，“担保代表”四个字是先填写后加盖公章，还是先加盖公章又填写进行文检鉴定。鉴定结论为：先盖章后写字，对此结论双方无异议。

　　本院认为，原审被告大庆市某华有限公司的陈述，杨雪梅的证言与鉴定结论相吻合，形成完整证据链条。本庭予以采信，原审原告方陈述与祁洪富、张华、张怡聪的证言与鉴定结论相矛盾，且祁洪富、张怡聪、张华与原告有利害关系，张华未到庭作证，本庭不予采纳。

　　根据再审双方提供的证据及原审证据，再审认定，青冈县建筑工程总公司第六分公司与某某公司鉴定的工程协议末页，“担保、代表”四个字是在协议签定完后，某某公司未经大庆市某华有限公司同意单方填加上去的。大庆市某华有限公司在协议上加盖公章并有隋海军董事长签名是对协议第六条“甲方负责200人的返回路费，董事长负责人民币5 000.00元”的认可，而不是对青冈县建筑工程公司第六分公司的担保。该协议无担保条款。又查，青冈县建筑工程总公司第六分公司现已被总公司注销。青冈县建筑工程总公司第六分公司把主体工程转包给某某公司。其他事实与原审认定一致。

　　本院认为，某某公司与大庆市某华有限公司担保合同未成立，且大庆市某华有限公司不存在缔约过错，故不应承担连带责任，但对其直接与某某结算粉刷涂料工程应负给付责任。原判认定某华有限公司负连带责任不正确，应予纠正。对某华有限公司给付某某公司粉刷涂料工程款认定正确应予维持。原审以青冈县建筑工程总公司第六分公司无法人资格为由认定其与某某公司的转包协议无效，虽符合〈〈建筑安装工程承包合同条例〉〉第五条之规定，可理由不充分。但再审结合青冈建筑工程总公司第六公司把主体工程整体转包给某某公司违反〈〈建筑安装工程总分包实施办法〉〉第十六条、第十八条的规定(当时〈建筑法〉与〈合同法〉尚未实施)的事实，并参照〈〈建筑法〉〉，〈〈合同法〉〉有关规定，亦认定转包合同无效，综上所述，根据〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉第一百八十四条第一款、〈〈建筑安装工程承包合同条例〉〉第五条、〈〈中华人民共和国经济合同法〉〉第58条之规定，并参照〈〈建筑法〉〉、〈〈合同法〉〉的有关规定，判决如下：[page]

　　一 维持(1998)庆民初字第12号民事判决第二项，即被告大庆市某华有限公司给付原告某某公司工程款168 196.00元。

　　二 维持(1998)庆民初字第12号民事判决第一项前半部分，即被告青冈县建筑工程总公司给付原审原告某某公司工程款419 980.50元。

　　三 撤销(1998)庆民初字第12号民事判决第一项后半部分(即被告大庆市某华有限公司负连带责任)改判为：被告大庆某华有限公司对青冈建筑工程总公司与某某公司的债务不承担连带责任。

　　案件受理费13 880.00元、鉴定费16 500.00元合计30 380.00元由被告青冈建筑工程总公司与大庆市某华有限公司各自负担15 190.00元。

　　如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

　　审 判 长：马凤兰

　　代理审判员：姚鹏方

　　代理审判员：于志友

　　二00一年六月十四日

　　书 记 员：胡乃峰